案例评析｜反不正当竞争法第十七条第一款中“给他人造成损害”的认定
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导语
供稿：裴一歌、赵云虎
编辑：裴一歌、赵云虎案情简介
裁判要旨
关于被上诉人在其运营的被诉网站中经营针对快*短视频平台的“刷量”行为是否构成不正当竞争，生效判决认为：
本案应当适用反不正当竞争法第八条第二款的规定。根据反不正当竞争法第八条第二款，“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”，该规定并不是一个完整的请求权基础条款，其与反不正当竞争法第十七条规定的“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任”一起构成一个完整的请求权基础条款。
本案中，雨*门市部属于反不正当竞争法第八条第二款规定的“经营者”，其帮助其他经营者进行虚假宣传的行为违反了反不正当竞争法的规定。根据反不正当竞争法第十七条第一款规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。这里的“经营者”与第八条第二款的“经营者”是同一个主体。在本案中，就是雨*门市部。但是，快*公司是否属于反不正当竞争法第十七条第一款中的受到损害的“他人”，直接决定着雨*门市部责任的认定。
1.关于快*公司是否属于反不正当竞争法第十七条第一款中的“他人”的认定
根据反不正当竞争法第十七条第一款的规定，“他人”是指合法权益受到不正当竞争行为损害的经营者。判断快*公司是否属于该条规定的“他人”，首先应当判断快*公司是否享有可能受到侵害且应受法律保护的合法权益。如上所述，快*短视频平台上关于用户粉丝数量以及短视频的播放量、点赞量系快*短视频平台用户评价的展示方式。快*公司以及快*短视频平台的用户可通过高点击量、高播放量获得流量和关注度，进而通过广告等途径获得收益。此外，快*公司作为快*短视频平台的经营者，其创制和维护的短视频平台评价体系、运行规则，以及基于平台数据的真实性和相关公众对平台数据的信任而获得的的商业利益等均应受法律保护。雨*门市部运营被诉网站，通过销售“快*-快刷双击100个”等商品的方式帮助快*平台上的用户进行“刷量”的行为将会危害快*短视频平台的评价体系，破坏平台的正常运行规则，快*公司作为快*短视频平台的经营者，其基于点赞、评论及播放量等流量数据享有的商业利益亦会受到虚假“刷量”行为的危害。因此，快*公司属于反不正当竞争法第十七条第一款中的“他人”。
2.关于被诉行为是否给快*公司造成损害的认定
反不正当竞争法第十七条第三款的规定“赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”。可见，反不正当竞争法意义上的“损害”不仅包括因不正当竞争行为直接造成的损害，还包括为制止不正当竞争行为所支付的合理开支的损害。即使未发生直接损害，受害人为制止不正当竞争行为而支付的具有合理性和正当性的开支，也是本条之下应予赔偿的“损害”。
本案中，被诉网站上销售的“快*-快刷双击100个”等商品均包含“快*”字样，虽然该行为被一审判决认定为不属于商标性使用故不构成侵犯商标专用权的行为，但上述“刷量”商品名称上明确标注“快*”，说明被诉行为系针对快*短视频平台的用户；其次，在本案快*公司取证行为发生时，被诉网站持续保持正常运营的状态，被诉网站明确显示有“部分业务30分钟之内开刷”等内容，被诉网站上的“快*-快刷双击100个”等商品也是随时可能被购买；第三，被诉网站的经营行为会导致虚假增量的经营者通过不正当的手段获取市场竞争的优势，包括运营“刷量”网站在内的行为的存在确实会使部分经营者在从事市场竞争的过程中存在侥幸心理，试图通过非法手段获取利益，故被诉行为具有违法性。基于以上三点理由，快*公司针对被诉网站上销售“刷量”商品的行为采取取证购买、提起诉讼等行为既正当又合理。因此，快*公司为此而支出的取证费、律师费等合理支出应当属于因雨*门市部的被诉行为而造成的损害。
虽然在案证据显示，快*公司取证时留存的快*短视频账号并未因“刷量”商品而获得虚假的流量增长，这只是没有证据证明不正当竞争行为直接造成的损害，一审判决以没有证据证明快*公司因被诉行为受到损害为由否定构成不正当竞争是错误地理解了损害的范围，认定有误，本院予以纠正。
综上，雨*门市部运营被诉网站，销售“快*-快刷双击100个”等“刷量”商品的行为损害了快*公司的合法权益，其行为构成不正当竞争，雨*门市部应当就其不正当竞争行为承担相应的法律责任。
关于赔偿损失，反不正当竞争法第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”结合本案，没有证据证明快*公司因虚假的流量增长受到直接损害。故快*公司主张的侵权损害赔偿数额，缺乏依据，本院不予支持。但是，关于维权合理开支，在本院已经认定快*公司的维权合理开支属于因雨*门市部的被诉行为而造成的损害的情况下，被上诉人应就其实施的侵权行为承担快*公司的维权合理开支。根据快*公司在一审中提交的《律师代理框架合同》《委托案件确认单》及律师费发票等证据，本院对快*公司主张的律师费1万元予以支持。针对快*公司主张的调查取证费，虽然缺乏相应票据佐证，但考虑到本案确实存在可信时间戳认证证书等证据存在，本院酌情确定快*公司因维权支出的调查取证费为1000元。
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